AİHM kararında muhalif üyenin çarpıcı gerekçeleri

[ibra]

Türban-başörtüsü konusunda yazılması gerekli her şeyi veya çoğu şeyi yazdığım için uzunca bir süre bu konuya dönmemeye karalıydım. Bu yüzden, AİHM’nin Büyük Daire’sinden çıkacak kararla da pek ilgilenmiyordum.


Zaten bu kararın yasakçılığa yol veren bir karar olacağı belliydi. Bir dairesi hukuk, adalet, akıl ve ahlâk dışı bir karara imza atabilen bir mahkemeden bu hatayı düzeltecek bir adım beklemiyordum. Nitekim, beklemeyişim boş çıkmadı ve Şahin kararı onandı. Kararın onanması Türkiye’deki laikçi kesimi öylesine mutlu etti ki, sevinç naraları birden ortalığı kapladı. “Bu defter kapandı”, “Türban bitti”, “Avrupa’da içtihat oluştu”, “Türban baskısına karşı AİHM”, “Türbana son nokta” gibi manşetler-başlıklar laikçi medyayı işgal etmeye başladı. Adalet duygularımı ve vicdanımı rencide eden bu tavır beni tekrar bu konuya dönmeye zorladı.

Yazıya bir noktanın altını bilhassa çizerek başlayacağım. Hem Türkiye’deki laikçi kesimin hem de AİHM’nin yasağa destek veren bütün argümanları gerek benim gerekse başka liberal, özgürlükçü, demokrat yazarların yazılarında tamamen çürütülmüştür. (meselâ, bkz.: Atilla Yayla, “Ahlâk, hukuk ve başörtüsü yasağı”, www.liberal.org.tr) AİHM’nin son kararı bu gerçeği değiştirmemiştir. Bu karar hukukun ve din özgürlüğü, ifade özgürlüğü, eğitim hakkı, ayrımcılık yapmama, tolerans, eşitlik gibi bütün medenî ilkelerin reddi anlamına gelmektedir. Bu ret sadece biz Türkiye vatandaşları (ve tüm Müslümanlar) için yapıldığından Avrupa’da gerekli ve yeterli ilgiyi ve tepkiyi görmemektedir. Ama, kararın mantığı Avrupa’ya doğru uzatılırsa, Avrupa’nın içine düşeceği durumun adı medeniyet değil barbarlık olacaktır.

Avrupalıların bazılarının tavrı ve Müslümanları neredeyse kendilerinden ayrı bir beşeri tür olarak kategorilendirmeleri belki bir dereceye kadar anlaşılabilir. Tuhaf olan, Türkiye’deki laikçilerin tavrıdır. Neye seviniyorlar, niye seviniyorlar, anlamak zor. Laikçilerin sevinç manzaraları beni işin psikolojik boyutunun daha önemli olduğu kanaatine itiyor. Şimdiye kadar, onlar, kendilerini bir üst sıraya yerleştirerek, türban takanların psikolojilerini tahlil etmeye çalıştılar. Bana öyle geliyor ki, asıl psikolojik tahlile tabi tutulması gerekenler, yasakçı laikçilerdir. Bir insan, bir başka insana haksız yere yasak getirilmesini niçin ister? Bunda ne etkili olur? Fikrî altyapı veya alt-yapısızlık mı, kendisi gibi olamayan insanlara duyulan nefret mi? Bir insanın hakkı gasp edilince, hayatı karartılınca, meslekî faaliyeti engellenince bir başka insan sevinebilir mi? Psikologlar dikkatlerini yasakçılara çevirseler, eminim, çok zengin bir laboratuvar bulacaklar ve bu laboratuvarda çok verimli çalışmalar gerçekleştirebileceklerdir.

AİHM’nin kararını etkileyen faktörler

Mutlaka araştırılması gereken bir konu da AİHM’nin nasıl olup da böylesine hukuk dışı ve şöhretine zarar verecek bir karara imza atabildiğidir. Bu kararın alınmasında birkaç faktörün etkisi açıktır. İlk olarak, mahkeme, içtihat oluşturan bir karardan ziyade Türkiye’ye özgü bir karar verdiği kanaatinin rahatlığına sahiptir. Türkiye hakkında sahip olduğu bilginin eksiklik ve yanlışlığı da onu bu konuda yanıltmaktadır. Mesela, başörtüsü yasağının kanunla getirildiğini sanmaktadır. Biliyoruz ki, böyle bir kanun yoktur. Keza, mahkeme kararında aktarılan, Türkiye’nin modernleşmesiyle ilgili bilgiler eksiklik, yanlışlık ve çarpıtmalarla doludur. Mahkeme, bütün bunlara dayanarak Türkiye’nin iç hukukunu-mevzuatını esas alan bir değerlendirmeye yönelmektedir. Oysa, ondan beklenen, davayı kendi müktesebatı ve Konvansiyon açısından değerlendirmektir. İkinci olarak, raportörlerin durumu etkili olmaktadır. Türkiye’yle ilgili davaların raportörleri, genelde Kemalist dünya görüşüne sahip, bürokratik egemenliğin tezlerini içselleştirmiş Türk vatandaşlarıdır. Sadece bu davada değil, başkalarında da -mesela YAŞ davalarında- ülkenin devletçi resmi tezinin lehine bilgi ve raporları hakimlere ulaştırmaktadırlar. Onların dertleri adaletin tesisi değil, hatalı da olsa resmi pozisyonun savunulmasıdır. Üçüncü bir faktör, konjonktürdür. Batı’da, bilhassa 11 Eylül’den sonra, İslam’dan ve Müslümanlardan duyulan korku artmakta ve reaksiyoner davranışlar gelişmektedir. Mahkeme sanki reaksiyoner bir davranış içindedir. Ancak, bütün bunlar, mahkemenin kararının hukuk dışı olmasına mazeret teşkil edemez. Nitekim, edemeyeceği, muhalif üyenin karşı oy gerekçelerinin açıklık ve berraklığından anlaşılmaktadır. Demek ki, hukuka saygı gösteren ve önyargılı olmayan bir yargıç pekala gerçekleri görebilir, konjonktüre ve korku ve vehimlere göre değil, adalet ve hakkaniyete göre karar verebilir.

Muhalif hukukçunun tezlerinden seçmeler

Bu yazıda, defalarca tekrarladığım için, kendi görüşlerimden bahsetmek yerine AİHM kararına muhalif kalan yargıcın görüşlerini özetleyerek okuyucuya aktarmak istiyorum. Yargıç Tulkens özetle şunları söylüyo :

A. Din Özgürlüğü

1. Plüralizm, tolerans, açık fikirlilik bir demokratik toplumun gerekleridir. Bunun çeşitli sonuçları vardır. İlki şudur: Bir demokratik toplumun idealleri ve değerleri, diyalog ve uzlaşma ruhuna dayanır ve bu da bireylerin birbirlerine karşılıklı anlayış göstermelerini gerektirir. İkincisi; bu gibi durumlarda otoritelerin rolü plüralizmi yok ederek gerginliğin sebeplerini ortadan kaldırmak değildir. Mahkemenin yakınlarda belirttiği gibi, yarışan grupların birbirine müsamaha göstermesini sağlamaktır.

2. Çoğunluk, üniversitede başörtüsü takmanın yasaklanmasının Konvansiyon’unun 9. maddesindeki dinini ifade etme özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğini ve yasağın kanunla koyulduğunu ve meşru bir amacının olduğunu -bu davada başkalarının özgürlüğünün ve kamu düzeninin korunması- kabul edince ana mesele bu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı” olur. Mahkemenin görüşü üç kriter açısından değerlendirilmelidir:

i) Risk altındaki meşru yararları-çıkarları koruma kapasitesine sahip olması gereken müdahalenin uygun olup olmadığı, ii) Seçilen tedbirin söz konusu hakkı veya özgürlüğü en az sınırlayan tedbir olup olmadığı, iii) Tedbirin oranlı olup olmadığı ki, bu, yarışan menfaatleri dengeleme sorununu açığa çıkarır. Mahkemenin takdir marjı sınırlıdır ve milli otoritelerin Konvansiyon yükümlülüklerini yerine getirmek açısından daha iyi bir konumda oldukları kabul edilir. Mahkeme ancak ikincil konumdadır ve onun rolü, özellikle kilise-devlet ilişkilerinde tek biçim çözümler empoze etmek değildir. Bu yüzden mahkemenin üniversalliği farklılıkla bağdaştırmaya çalışması gerektiği ve onun rolünün bir dini model üzerinde görüş ifade etmek olmadığı görüşünde tamamen hemfikirim.

3. Mahkemenin değerlendirme marjının dar olduğuyla ilgili görüşüne de iki şart yerine gelseydi uyabilecektim:

i) Eğitim kurumlarında dinî sembolleri takmayı düzenleme meselesinde ülkeler arasında farklılık olması ve dolayısıyla Avrupa’da bu konuda bir konsensüs olmaması. Hukuk mevzuatı böyle bir yoruma izin vermez, hiçbir üye devlette üniversite öğrencilerini kapsayacak şekilde bir dini sembol yasağı yok. İkincisi, ulusal otoritelerin dahil olduğu durumlarda daha az olmakla beraber, el ele giden, Avrupa gözeticiliği ve değerlendirme marjıdır. Dava konusu Türkiye’yi ilgilendiriyor gibi görünse de bütün Avrupa’nın meselesidir. Dolayısıyla, mahkeme meseleyi marjinalleştirerek karar veremez.

4. Çoğunluk, kararını sekülerizm ve eşitliğe dayandırıyor. Ben de bu prensiplere bütünüyle bağlıyım; fakat, onların burada uygulanma ve başörtüsü takma pratiğiyle ilişkilendirilme biçimine karşıyım. İnanıyorum ki, demokratik bir toplumda bunların birini diğerine tercih etmek değil, harmanlanmak gerekir.

[ibra]

Çoğunluk başörtüsü takmanın sekülerizm ilkesiyle çeliştiğini düşünmektedir. Böyle yapmakla, çok tartışılan bir konuda, başörtüsü giymenin önemi ve onun sekülerizmle ilişkisi hakkında, bir pozisyon almaktadır. Bu tür bir yaklaşım en azından üç zorluk doğurmaktadır.


Karar davacının laikliğe karşı çıkmak gibi bir niyetinin olmadığını dikkate almamaktadır. ii) Davacının tavrıyla, tarzıyla, davranışlarıyla laikliğe karşı çıktığına dair hiçbir delil yoktur; oysa mahkeme bunu hep dikkate almıştır önceki davalarda. iii) Karar öğretmenlerle öğrenciler arasında hiçbir ayırım yapmamaktadır. Öğrencilerin ve öğretmenlerin durumu bana farklı görünmektedir.

8. Dinini ifade etme özgürlüğü herkese bu hakkı bireysel olarak veya toplu olarak, özel veya alenî olarak tatbik etme hakkı verir ve iki şarta tabidir: i) Başkalarının hak ve özgürlüklerine zarar vermemek. ii) Kamu düzenini bozmamak. Başörtüsü, baskı uygulamak, din değiştirmek, tahrik etmek, propaganda yapmak veya diğerlerinin inaçlarının altını oymak için davacı tarafından giyilseydi ilk şart karşılanmış olurdu. Oysa, Şahin davasında Türk hükümeti bunun böyle olduğunu ve bunu ispatlayan deliller bulunduğunu ileri sürmedi. İkinci şart açısından, davacının başını örtmesi yüzünden üniversitedeki günlük hayatta veya öğretimde bir aksama, bir davranış düzensizliği olduğuna dair bir iddiada bulunulmadı, delil sunulmadı. Davacı hakkında hiçbir disiplin işlemi yapılmamıştır.
9. Çoğunluk, “Türk konteksinde İslamî başörtüsü meselesi tetkik edildiğinde mecburi veya zorlayıcı bir dinî sembolü giymenin onu giymemeyi seçenler üzerindeki etkisi dikkate alınmalıdır.” demektedir. Din özgürlüğü hakkını koruma seviyesi, konteksi hesaba almaya indirgenmezse, başörtüsü giymenin giymeyenler üzerindeki muhtemel etkisi, bana mahkemenin emsal-hukuku ışığında zorlayıcı sosyal ihtiyaç şartını karşılar görünmemektedir. Mahkeme ifade özgürlüğüne, ifade edilen görüşler çoğunluk tarafından paylaşılamayacağı veya bazılarını rahatsız ettiği gerekçesiyle müdahaleyi asla kabul etmemiştir. Dinî nefreti körükleme sayılabilecek ifadeler bile ifade özgürlüğü içinde sayılırken (Gündüz v. Turkey) barışçıl şekilde dinini ifade etmek için başörtüsü giymek yasaklanabilmektedir.

10. Mahkeme, Refah Partisi kararında, “çoğunluğu aynı dine bağlı olan Türkiye’de belirli fundamentalist dini hareketlerin dini pratiklere uymayan veya başka bir dine bağlı öğrenciler üzerinde baskı kurmasını önlemek için tedbir alınması haklılaştırılabilir” demiştir. Radikal İslâmizmin önlenmesi gerektiğinde herkes hemfikir olmakla birlikte sadece başörtüsü takmak fundamentalizm olarak görülemez ve sadece başörtüsü takanlarla diğer dini semboller gibi onu da empoze etme peşinde koşanlar arasında bir ayrım yapmak gerekir. Başını örten herkes fundamentalist değildir ve davacının fundamentalist olduğunu gösteren bir şey yoktur.
11. Çoğunluk kadın haklarının korunması ve cinsel eşitlik üzerinde odaklanmaktadır. Başörtüsünü yasaklamanın kadınlar ile erkekler arasında eşitliği teşvik etmek anlamına geldiği kabul edilmektedir. Ancak, yasakla cinsel eşitlik arasındaki ilişki nedir? Karar bunu söylemiyor. Başörtüsü takmanın anlamı, gerçekten, nedir? Alman Anayasa Mahkemesi’nin 24 Eylül 2003’te ifade ettiği gibi, başörtüsü takmanın tek anlamı yoktur. O, çeşitli sebeplerle takılır; kaçınılmaz olarak kadının erkeğe tabiiyetini göstermez ve hatta bazı durumlarda onun, kadının kurtuluşunun bir aracı olabileceğini söyleyenler vardır.
12. Mahkeme dinle (İslâm’la) ve dinî pratikle ilgili değerlendirmeler (bu kararda tek taraflı ve negatif değerlendirmeler) yapma rolüne sahip değildir. Başörtüsü takmanın önemini soyut bir şekilde belirleyerek kendi görüşünü davalıya dayatamaz. Davacı, genç bir üniversite öğrencisi, başörtüsünü kendi isteğiyle giydiğini söylemiştir, buna inanmamak için bir sebep yoktur. Bu çerçevede, bir kadının serbestçe yapmış olması gereken bir tercihi izlemesinin yasaklanmasının cinsel eşitlik ilkesi tarafından nasıl haklılaştırılacağını anlamıyorum. Eşitlik ve ayrımcılık yapmamak ondan yararlanacak olanların kontrolünde kalması gereken sübjektif haklardır. Bu tür “paternalizm” mahkemenin emsal hukukuna aykırıdır. Eğer başörtüsü takmak bir olayda kadın-erkek eşitliğine tersse, devlet, ister özel ister kamusal alan olsun, onu her yerde yasaklama mükellefiyetine sahip olacaktır.

13. Başörtüsü yasağı yeterli ve ilgili sebeplere dayanmadığından, “bir demokratik toplumda gerekli” kabul edilemez. Bu durumda davacının sözleşme tarafından garanti edilen din özgürlüğü hakkı ihlâl edilmiştir.
14. Eğitim hakkı herkesin eğitim imkânlarından yararlanması hakkı demek olduğundan, Büyük Daire, yüksek eğitim kurumlarını kuran devletin “(Bu imkânlara) ayırımsız etkili ulaşılmasını temin etme göreviyle yükümlü olduğunu” not etmektedir.

15. Büyük Daire, demokratik bir toplumda eğitimin insan haklarını geliştirmek için vazgeçilmez olduğunu vurgulamasına rağmen, hayret verici bir şekilde, bu haktan mahrum bırakmaktadır. Davacı, yalnızca, üniversiteye girdiği yıldaki ve ilk eğitim yıllarındaki -başörtüsünü bir problemle karşılaşmadan giyme özgürlüğüne sahip olduğu yıllardaki- şartlarda tamamlamak istemektedir. Fakülteye devamına izin verilmemesiyle, üniversiteye devam etme ve sonuç olarak eğitim hakkından mahrum edilmiştir.

16. Eğitim hakkının tahdit edilmesiyle ilgili görüşlerinde Büyük Daire’ye yakın duruyorum. Ancak, ne olursa olsun, dini özgürlükle ilgili muhakemenin eğitim hakkına “açıkça uygulanabilir” olduğuna tam olarak ikna olmadım. Eğitim hakkı mutlak değildir ve sınırlamalara konu olabilir, bu sınırlamalar o hakkın özünü ortadan kaldırmadığı veya etkinliğini yok etmediği takdirde.

17. Davacının eğitim hakkı üzerinde daha az zararlı olacak yollar denenmedi. Davacıya (zor) şartlar yükleyerek, otoriteler, onu ülkeyi terke zorladı. Davacıya hiç alternatif bırakılmadı. Mahkeme yarışan menfaatleri karşılaştırmadı.
18. Eğitim hakkının ihlâl edilmesinin, davacıya dinî temellerde ayrımcılık yapılmasının dolaylı kabulü anlamına gelip gelmediği sorusu ortaya çıkar. 19. Davacının üniversiteden dışlanmasını kabul ederek, çoğunluk, onun serbest bir çevreden, bu değerlerin şekillenebileceği ve gelişebileceği bir çevreden dışlanmasını kabul etmiştir. Üniversiteler bütün otoritelerden bağımsız bilgiye pratik ulaşma imkânı sunar. Bu çeşit tecrübe sekülerizm ve eşitlik ilkelerinin farkına varmayı yükseltmede gönüllü benimsenmeyen, empoze edilen bir yükümlülükten çok daha etkilidir. Kadınlar için özgürlük ve eşitliği savunmak onları gelecekleriyle ilgili karar verme şansından mahrum bırakmak değildir. Yasaklar ve dışlamalar bu tedbirlerin mücadele etmeyi hedeflediği fundamentalizmi yankılandırmaktadır.

20. Bütün bu konular, Haziran 2005’te, Irkçılık ve Müsamahasızlığa Karşı Avrupa Komisyonu tarafından yayınlanan yıllık faaliyet raporunun ışığında ele alınmalıdır. Tekrar edilmesi gereken mesaj şudur: Fanatizmi ve ekstremizmi önlemenin ve onlarla mücadele etmenin en iyi yolu insan haklarına sahip çıkmaktır.

Bu mütalaaları, muhakemeleri okuyunca insanın içini bir ferahlık kaplıyor. Çünkü, anlıyorsunuz ki, hukukun temel görevinin insan hak ve özgürlüklerini korumak olduğunu bilen hukukçular var. Sayıları belki az, ama varlar ve onlar var oldukça umutlarımız da var olmaya devam edecek. Bu yargıcın açıklamaları ışığında hepimiz, özellikle yerli hukukçular, cumhuriyet, laiklik gibi şeylerin ancak bir araç olabileceğini, kendi başına korunması gereken değerler teşkil edemeyeceğini, hak ve özgürlükleri koruma aracı olarak işledikleri sürece bir kıymet taşıyacaklarını görmelidir. Çağdaşlık, modernlik, uygarlık vs. gibi kavramların da insan hak ve özgürlüklerini geçersizleştirme gücü yoktur. Onlara bu tür fonksiyonlar atfedenler, çoğu zaman, kafalarındaki totaliter modeli topluma dayatmaya çalışmaktan başka bir şey yapmamaktadır.

PROF. DR. ATİLLA YAYLA
GAZİ ÜNİVERSİTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ

http://www.zaman.com.tr/?bl=yorumlar...1119&hn=229479
----
Yazının bir bölümüne ulaşamamakla birlikte önemli noktalara değindiğini düşünüyorum.
Gündeme girdiğinden beri benimde yazmayı düşündüğüm konuları toparlıyor. BÖyle bir yazı varken herşeyi baştan kendim yazmak istemedim.

[canugur]

Sayin ibra, bir mahkeme kararinin cevresinde dolanip sayfalarca demokrasi, insan haklari ve dinsel özgürlükler üzerine yazilar makaleler düzmege bence hic gerek yok.

sadece bir sonuc alinmistir.
Kimsenin ibadet ve inanci kisitlanmis degil, tam tersi, tüm inanclara esit bir yaklasim iceren karar verilmistir.

Eger laikciler halkimizi camilere sokmuyor gibi bir asilsiz nedenle dahi bir dava acilmis olsadi, ayni mahkeme inanin ki inancli insanlarin lehine karar verecekti.

Simdi barbar olan AHIM´in bu kez müslümanliga yakinligina mi kanaat getirilecekti:-)

[ibra]

Mahkemenin yakınlığı veya düşmanlığını vurgulamak değil amacım.
Hukuki! bir sonucun ne kadar çelişkilerle dolu olduğunu göstermek istiyorum.
En basitinden;
Aleyhte karar veren hukukçular, öğrencinin son sınıfa kadar başörtüsüyle nasıl okuyabildiği gerçeğini görmezden gelmelerinin bir izahı olmalı.

[ibra]

Kimsenin indet ve inancikisitlenmis degil,

Ben inancım gereği başörtüsü takıyorum diyen bir kişiye bu şekilde öğrenim görme hakkı verilmezse bu özgürlüğün kısıtlanmasıdır. Bu beyana inanmak için yukarıda da denildiği gibi kişinin söylemi esastır. Başka bir delil aramaya gerek yoktur.

[canugur]

Keske, inancinin sembolünü takacak olanlar, yine ayni gurubun korumacilari tarafindan, türban takmayacaklara karsi sidetli dinsel baskilar yapmayacaklarina inansaydim.

buna kimse inanmiyor. kendileri bile.
Kisa sürede okulu bir islam üniversitesi durumuna getirmek temel amactir. Bunu siz de biliyorsunuz.

durum böyle olunca, diger dinlerden olanlara, dinsizler nasil bir egiotim ögretim plani uygulanmak isteniyor, bundan hic söz edilmiyor nedense türban savunucularu tarafindan.

Özgürlük ve demokrasi, beli bir kesim tarafindan yalnizca türban takanlar icin istendiginden, bunun karsitlari da normal olarak engel olacaklardir. Bu son derece dogal bir restlesmedir aslinda.
saygilar